[스크랩] 상법의 경업금지규정

상가중개를 하면서 간과하기 쉬운 부분이 바로 상법 41조, 42조에 명시되어 있는 경업금지규정 입니다.

해당 규정에 의한 영업양도가 인정이 되면, 앞서 답글 올려주신 분들의 말씀처럼 동일 시,군,구 외에 인접 시, 군, 구까지

10년간 동종업종의 운영을 금지하고 있습니다.

영업양도에 해당하느냐의 입증책임은 양수인에게 있습니다만,

그동안의 판례나 유권해석으로 비추어

1. 계약서상 경업금지해제에 관한 특약이 없거나,

   일정지역에서 동종업종으로 영업을 하지 않겠다라는 문구가 있는 경우 영업양도로 판단을 하고,

2. 이전 상호를 그대로 사용하고 있는 경우 역시 영업양도로 판단을 합니다.

3. 기존 거래처 및 고객과의 관계(고객명단 등)등을 그대도 사용하고 있거나,

4. 그에 대한 대가(권리금)를 주고 받은 정황이 있는 경우에도 영업양도에 속한다고 판단하고 있습니다.

 

만약 영업양도에 해당한다면, 양수인은 그에 기한 영업정지가처분신청도 가능하고,

인근에 영업중인 양도인에 의해 양수인의 영업에 재산적 피해가 있음을 양수인이 입증한다면

그에 따른 손해배상도 들어올 수 있습니다.

 

아래에 상법상 경업금지 규정입니다.

 

 

부동산중개업의 동종업종 겸업 금지의 의무 위반에 대하여.....

 

 

 

양도인(갑)이 양수인(을)에게 영업을 양도하면서 특이사항으로 양도계약서에 가까운 지역 내에서 동종업종 겸업금지내용(겸업금지약정)을 명시하였을 경우에는

 

양수인에게 양도한 동종 업종을 계약서에 명시한 지역 내에서는 절대로 동종업종을 겸업해서는 안 된다.

 

이는 영업금지의 의무 위반이며, 동종업종 겸업 금지 의무 위반이 되기 때문이다.

이를 부작위의무(不作爲義務-어떠한 행위를 하지 말아야 할 의무) 위반이라 한다.

 

이를 위반 시에는 양수인은 양도인에게 내용증명을 보내 양도인에 의해 양수인이 입은 피해사실이나 아니면 피해사실이 드러나지 않을 경우에는 잠재적  피해발생에 대한 우려의 내용 등을 알려 양도인이 다른 업종으로 바꾸거나 폐업을 요구할 수 있으며, 이를 거부할 때에는 계약서 등의 입증자료를 첨부하여 손해배상(기)청구의 소(경업금지의무위반)를 행사해야 한다.

-겸업피지의무

 

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즉, 양도인이 시설비 및 권리금을 받고서 부근에서 계속 동종 업종으로 영업을 할 경우에는

- 권리금양도양수계약을 체결한 양도인이 일정 범위내에서 동종업종을 개설한 경우 양수인은 양동인을 상대로 겸업금지규정위반으로 인한 손해배상청구를 제기해야 합니다.

그리고 양수인은 위 사안이 상법상 영업양도에 해당하는지에 대해서 입증책임(특이사항으로 양도계약서에 가까운 지역 내에서 동종업종 겸업금지내용(겸업금지약정)을 명시)이 있으며, 적정한 손해배상액을 산정해야 할 것으로 사료됩니다.

 

 

다시 구체적으로 설명을 한다면....

 

일반적으로 권리금은 상호, 고객관계 등의 영업상의 요소에 대한 대가로 볼 수 있습니다.

본인에게 영업권을 양도한 모씨가 상호만을 바꾸어 사철탕집을 개업한 것은 상법 제46조 제9호에 의한 기본적 상행위에 의한 영업으로 볼 수 있고, 권리금 수수를 영업양도로 볼 것인지는 양도재산과 양도인에게 잔류한 재산의 가치를 비교함으로써 가능할 것입니다.


1. 영업양도의 의미

먼저...여기서 영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 동일성이 유지된 상태에서 일괄적으로 이전하는 것을 의미합니다.

'유기적 일체로서의 기능적 재산'이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결)고 합니다.


2. 겸업금지의무

영업양도는 영업재산의 총체를 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등의 사실관계를 이용하게 하는데 목적이 있으므로, 양도인이 영업양도 한 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다고 볼 수 있습니다.

이에 대하여 상법은 영업양도의 실효성을 거두고 또한 양수인의 보호를 위하여 영업의 지역적·시간적 제한하에 양도인에게 경업금지의무를 부과하고 있습니다.

즉, 경업금지에 관하여 특약이 없으면 양도인은 동일한 서울특별시·광역시·시·군과 인접 서울특별시·광역시·시·군에서 10년 간 동종영업을 하지 못하도록 되어 있고, 특약이 있는 경우에는 약정에 따르는 것이 원칙이지만 그 약정은 동일한 서울특별시·광역시·시·군과 인접한 서울특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 않는 범위 내에서 효력이 있습니다(상법 제41조).


3. 손해배상

님의 사안이 영업양도로 볼 경우에 귀하는 모씨를 상대로 경업금지의무위반을 이유로 영업금지소송을 제기할 수 있고, 만약 경업금지의무위반으로 인하여 손해가 발생하였다면 손해배상청구도 제기할 수 있습니다.

판례도 "영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다."라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결).

다만, 위와 같은 경우 경업금지명령에 의하여 영업양도인의 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 영업양도인이 그 의무위반에 대하여 손해배상을 하도록 하는 간접강제 등의 제재(制裁)를 받는 것에 불과하게 됩니다.

 

 

 

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참고 예시 1

...영업양도의 의미와 관련한 판례는, 슈퍼마켓의 양도에 관한 사건으로 슈퍼마켓 양수대금 122,000,000원은 임차보증 35,000,000원과 권리금 35,000,000원 및 슈퍼마켓 안의 재고 상품 대금 52,000,000원으로 구성되어 있었으며 내부시설을 일부 새롭게 단장한 것 외에는 종전의 판매 시설과 재고 상품을 그대로 인수하여 종전과 똑같은 형태로 슈퍼마켓 영업을 계속하고 있는 사실 및 댱수인이 슈퍼마켓을 인수한 목적은 오로지 슈퍼마켓 영업을 해 보기 위한 데 있었던 사실 등으로

영업양수가 인정된 件입니다.

더구나 슈퍼마켓은 일반 주민을 상대로 소매영업을 하므로 인계·인수할 노하우나 고객관계 및 거래 조직 등이 존재하는 것도 아니라는 원심의 판단(영업양도에 해당하지 않는다)에 대하여, 대법원은 슈퍼마켓이 자리하고 있는 위치상의 이점이나 전주인(양도인)의 그 동안의 경영에 대한 고객들의 평가에 의하여 영업주의 변경에도 불구하고 종전의 고객관계는 대체로 그대로 유지된다고 볼 수 있고 바로 이러한 점 때문에 권리금 35,000,000원이 지급되었다고 보았습니다. 님의 경우는 슈퍼마켓을 이용하는 일반 고객보다 그 범위에 있어 훨씬 더 한정적인 것이 분명하므로 님에게 유리하리라 보여집니다.

물론 상대방 가게의 명의가 문제가 되겠지만, 그의 친인척 등의 명의라 하더라도 고객과의 관계나 음식조리, 영업활동 등 여러가지에 있어서 모씨의 영향력이 행사된다거나...또는 실제로 그러한 행위를 하고 있다면

그 역시 겸업금지의 대상이 될 것이라 판단됩니다.

 

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참고 예시 2

 

불황이 장기화되는 탓일까. 상인들이 매출에 영향을 미치는 요소들에 대하여 굉장히 민감해 있다는 느낌이 든다. 특히 인근에 같은 종류의 영업을 하는 업소가 있을 경우 업소들 간의 경쟁은 치열하다고 밖에 말할 수 없을 것 같다. 이러한 업소들 간에 특히 발생하기 쉬운 분쟁이 겸업금지 사건이다. 겸업금지란 일정 지역 안에서 자신이 행하는 영업과 동종의 영업을 하지 못하도록 하는 것을 말한다.

A씨는 다니던 직장에서 명예퇴직을 당하자 지난해 2월께 B씨로부터 서울 양천구에 위치한 찌개전문 식당을 인수했다. 당시 인수조건은 인수대금의 지급과 동시에 점포, 상호, 시설 뿐만 아니라 주방장, 메뉴, 단골손님 명단 등 식당과 관련된 일체의 것을 넘겨받는다는 것이었다.

인근에 괜찮게 찌개를 하는 집이라고 소문이 나서인지 식당을 인수하고 얼마간은 장사가 잘 됐다. 한편 A씨에게 식당을 넘긴 B씨는 몇달 후 A씨의 식당에서 7m 정도 떨어진 곳에 삼겹살과 쌈밥을 주 메뉴로 하는 새로운 식당을 창업했는데 이상하게도 B씨의 식당이 문을 연 이후 A씨의 식당은 매출이 급격히 감소했다.

이에 A씨가 B씨의 식당에 가보니 간판이나 상호는 삼겹살, 쌈밥이라고 해놓고 실제로는 찌개가 주된 메뉴인 것과 다름없이 운영되고 있는 것을 알게 됐다. 인근 단골손님들이 처음에는 A씨의 식당으로 가다가 종전 주인이 근처에 개업했다는 소식을 듣고 B씨의 식당으로 몰린 탓이었다.

위와 같은 사례에 대해 최근 서울남부지방법원은 ‘별도의 약정이 없는 경우 영업권을 판 사람은 10년간 특별시·광역시·시·군이나 그에 인접한 곳에서 동일한 업종의 영업을 해서는 안된다’는 상법 제41조 제1항을 적용해 B씨에 대해 영업권을 넘긴지 10년이 되는 2013년 2월께까지 A씨의 식당에서 취급하는 메뉴와 중복되는 메뉴로 음식점을 운영할 수 없다고 판결했다.

위 사례의 A씨는 식당을 인수하기 전에 식당에도 가보고 근처의 상권도 분석해 보고 그 집의 주된 메뉴가 그 지역의 상권과 맞아 떨어지는지, 그 집의 단골손님은 얼마나 되는지도 고려했을 것이다. 그리고 거금을 주고 위 식당을 인수하게 되었을 것이다.

즉, A씨의 머리 속에는 단순히 식당 건물을 인수하는 것이 아니라 식당영업을 이루는 모든 요소를 고려해 인수대금을 정하고 이를 지급한 후 B씨로부터 식당을 인수했던 것이다.

A씨가 지급한 인수대금 속에는 당연히 영업권에 대한 권리금도 포함되어 있었던 것이다. 그런데 B씨가 근처에 다시 식당을 개업해 종전에 취급하던 품목과 같은 품목의 메뉴를 가지고 장사를 하는 경우 A씨에게 넘긴 영업권을 다시 사용하는 것과 같은 결과를 가져오게 되는 것이다.

만일 A씨가 B씨로부터 식당을 넘겨받으면서 인근에서 같은 종류의 영업을 하지 않겠다는 각서 등을 받아둔 경우라면 위와 같은 분쟁은 처음부터 발생하지 않았을 것이다. 또한 그와 같이 명확하게 동종의 영업을 하지 않겠다는 약정을 맺은 경우 우리 상법 제41조 제2항은 최장 20년까지 그 효력이 미치는 것으로 규정하고 있다.

영업권을 인수하는 사람이라면 명확한 약정을 하는 것이 보다 유리한 것이다.

   

출처 : 교대역신우부동산(상가,사무실전문588-3388

글쓴이 : 이재형588-3388~9 원글보기

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