[스크랩] 분묘기지권에 대한 상식

25년 동안 남의 땅에 묘소, 토지 사용료 내야 하나

 [[머니위크]생활법률 Q & A]
Q : 제 부친은 약 25년 전에 돌아가셨고, 모친은 2001년 7월에 돌아가셨습니다. 저는 부친의 분묘를 승낙없이 남의 임야에 설치하고 지금까지 관리해오고 있는데, 부친의 분묘를 설치하면서 그 당시 생존해 계시던 모친의 가묘까지 만들었습니다.

모친이 돌아가시자 저는 그 가묘에 모친의 분묘를 설치했고, 지금까지 관리해오고 있습니다. 그런데 최근에 그 임야를 매수한 사람이 분묘의 철거를 요구하면서 지금까지 분묘를 사용한 대가를 지급하라고 요구하고 있습니다. 제가 부모의 분묘를 철거하고 지금까지의 사용료를 내야하는지요?

A : 질문자가 부모의 분묘를 철거해야 하는지의 여부는 질문자에게 분묘기지권이 있는지의 여부에 따라서 결정될 것입니다. 분묘기지권이란 분묘가 있는 토지에 대해 분묘를 수호하고 제사를 모시는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 관습법상 인정되는 지상권과 유사한 일종의 물권입니다.

이러한 분묘기지권이 성립하는 경우로는 ①토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 ②토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유해 시효취득한 경우 ③자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우 등입니다. 그리고 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한해 인정되고, 평장 또는 암장돼 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 않은 경우에는 인정되지 않습니다. 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득하게 됩니다.

그런데 2001년 1월13일부터 시행된 장사(葬事) 등에 관한 법률은 "토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘의 연고자는 해당 토지의 소유자 묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다"고 규정하고 있습니다. 다만 위 법률의 부칙에서 이 규정은 2001년 1월13일 이후에 설치되는 분묘부터 적용된다고 규정하고 있습니다.

질문자의 경우 부친의 분묘는 토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유해 시효취득한 경우에 해당해 분묘기지권이 있다고 할 수 있습니다. 따라서 분묘기지권자인 질문자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘를 철거하지 않아도 될 것입니다. 또한 부친의 분묘는 이미 25년 전에 설치된 것으로 분묘기지권을 시효취득한 경우이어서 사용대가를 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.

한편 2001년 1월13일 이전에 가묘를 설치한 후 그 이후에 분묘를 설치한 모친의 분묘에 대해 분묘기지권이 인정될 수 있는지에 대하여는 분묘기지권이 인정되는 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장해 사자를 안장한 장소를 말합니다. 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다 할 것이므로 가묘가 아닌 실제 분묘를 설치한 시점부터 분묘기지권의 인정여부를 검토해야 할 것입니다. 그런데 모친의 분묘는 2001년 7월에 설치된 것이고 토지소유자의 승낙을 얻은 것도 아니므로 분묘기지권이 인정되기는 힘들 것입니다. 따라서 모친의 분묘는 이장을 해야 하고, 그 동안의 부당이득은 토지소유자에게 반환해야 할 것으로 보입니다.

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엄윤상법무법인 드림 대표변호사

출처 : 중앙부동산경제연구소

글쓴이 : bjh114(배재회) 원글보기

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